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L'extension de la "fonction publique": argument juridique d'une discrimination légale

Le 7 décembre 2011, les sénateurs français vont discuter d'une proposition de loi déposée le 25 octobre par Mme Françoise Laborde, sénatrice radicale de Haute-Garonne depuis septembre 2008, dont l'objectif est d'"étendre l'obligation de neutralité aux structures privées en charge de la petite enfance et à assurer le respect du principe de laïcité". La justification de cette loi est accessible dans le rapport de la commission des lois du Sénat, rédigé par Alain Richard, sénateur PS du Val d'Oise (le contenu et la liste des auditionnés sont emblématiques de l'orientation du rapport). Cette proposition de loi est perçue comme une "nouvelle étape" après le vote de la loi du 15 mars 2004 interdisant les signes religieux aux élèves de l'école publique et fait explicitement référence à l'"affaire Baby Loup", du nom de la crèche associative de Chanteloup-les-Vignes où Fatima Afif, directrice-adjointe et salariée depuis 1997, a été licenciée le 19 décembre 2008 pour "insubordination, menaces et faute grave".

Salariées de la petite enfance

Mme Afif aurait enfreint le règlement intérieur de l'association parce qu'elle portait le hijab. Elle avait alors saisi la HALDE qui avait conclu, conformément à sa propre "jurisprudence" (voir par exemple les délibérations du 14 décembre 2009 et du 21 mars 2011), à une discrimination fondée sur un critère religieux (délibération du 1er mars 2010) avant de se raviser officiellement suite à l'arrivée de Jeanette Bougrab, en octobre 2010, à la tête de l'institution (délibération du 28 mars 2011). Mme Afif saisit entre-temps le Conseil des Prud'hommes de Mantes-la-Jolie, qui valide en décembre 2010 le licenciement pour "faute grave" et "insubordination caractérisée et répétée". Le Conseil considère également que le règlement intérieur de la crèche, qui interdit le port de signes religieux au nom du principe de "neutralité", est "licite" (dépêche AFP, la décision du Conseil n'a pas été rendue publique à notre connaissance), décision confirmée par la cour d'appel de Versailles le 27 octobre 2011. Dans son arrêt, la cour d’appel stipule que, "compte tenu de leur jeune âge, [les enfants accueillis dans la crèche] n’avaient pas à être confrontés à des manifestations ostentatoires d’appartenance religieuse" et que "les restrictions [à l’expression des convictions religieuses des salariés] ainsi prévues [par le règlement intérieur] apparaissent dès lors justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées". Cet arrêt est salué par le Haut Conseil à l'Intégration qui, dans sa recommandation du 2 septembre 2011, justifie le licenciement et exhorte le gouvernement à légiférer.

Sans revenir sur le détail de la controverse, on souhaite mettre en lumière un des principaux enjeux juridiques du licenciement de M. Afif: la dimension de "mission de service public" accordée à la fonction de responsable de crèche. Depuis le XIXe siècle, les agents de la fonction publique française doivent faire preuve de "neutralité religieuse" justement parce qu'il s'agit d'un service public mais, cette exigence de neutralité religieuse n'était pas appliquée au secteur privé. Dans cette perspective, la première délibération sur le cas Afif de la HALDE considérait que le règlement intérieur de l'association "Baby Loup" était illicite:

"le règlement intérieur est modifié afin d’y faire figurer explicitement le principe de laïcité et de neutralité. En l’espèce, il apparaît que ces deux principes ne s’appliquent pas aux salariés de l’association qui n’exerce pas une mission de service public. En outre, le règlement intérieur tel qu’appliqué par l’association revient à interdire de manière générale et absolue la liberté religieuse au sein de l’association. Le règlement intérieur apparaît donc illicite. Le port du voile ne constitue pas à lui seul un acte de prosélytisme. Les restrictions apportées à la liberté religieuse doivent être justifiées par la nature spécifique de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché. En l’espèce, l’employeur n’évoque aucun argument de ce type dans la lettre de licenciement qui fixe le cadre du litige. Faute d’éléments objectifs étranger à toute discrimination, le licenciement de la réclamante est fondée sur sa religion et donc discriminatoire. Ce motif contamine les autres motifs du licenciement. Il est proposé de présenter des observations devant le conseil des prud’hommes."

Ce n'est donc pas un hasard si la seconde délibération de la HALDE recommande au gouvernement d'"examiner l'opportunité d'étendre aux structures privées des secteurs social, médicosocial et de la petite enfance chargées de missions de service public ou d'intérêt général, les obligations notamment de neutralité qui s'imposent aux structures publiques de ces secteurs". De fait, la proposition de loi Laborde ne fait que reprendre cette recommandation en souhaitant étendre le qualificatif "mission de service public" à des secteurs d'activités privées.

Parents d'élèves interdites de sorties scolaires

<p>Affiche du Collectif "Mamans toutes égales", 2011.</p>

Même s'il ne s'agit pas d'une activité professionnelle (et rémunérée), c'est le même principe juridique qui est mobilisé par les partisans de l'exclusion des parents d'élèves portant le hijab pour les sorties scolaires. Le règlement intérieur de l'école élémentaire Paul Lafargue de Montreuil prévoit que "les parents volontaires pour accompagner les sorties scolaires doivent respecter dans leur tenue et leurs propos la neutralité de l'école laïque". Cette disposition est contestée par une parent d'élèves et membre du collectif "Maman toutes égales", Sylvie Osman, devant le tribunal administratif de Montreuil, mais celui-ci statue en faveur du chef d'établissement et du recteur de l'académie de Créteil. L'arrêt du tribunal du 22 novembre 2011 (ta_montreuil_22.11.11_0) stipule que "les parents d'élèves volontaires pour accompagner les sorties scolaires participent (...) au service public de l'éducation". De ce point de vue, le règlement intérieur n'est qu'une "application du principe constitutionnel de neutralité du service public à l'accompagnement des scolaires par les parents d'élèves".

Le principal ressort juridique de l'exclusion des femmes portant le hijab de la sphère scolaire et économique consiste donc en l'extension de la mission de service public. Or, l'extension proposée par la proposition de loi Laborde va encore plus loin, puisqu'elle introduit une obligation de neutralité dans les dispositifs législatifs relatifs à la qualification professionnelle (article L. 2324-1 du code de la santé publique) et à l'agrément des personnes habilitées à accueillir de jeunes enfants (article L. 227-1 et article L. 423-23 du code de l'action sociale et des familles s'agissant des assistantes maternelles et des assistants familiaux). Autrement dit, si le Parlement vote cette loi, les femmes portant le hijab seraient interdites de travailler non seulement dans différentes structures collectives (crèches, haltes garderies, jardins d'enfants), mais aussi à domicile (crèche familiale, assistantes maternelles). La loi exclurait ainsi plusieurs milliers de femmes, notamment immigrées, qui trouvent dans le secteur de l'assistance à l'enfance le seul moyen de subvenir à leur moyens ou de compléter leurs faibles revenus1. En novembre 2008, on comptait plus de 283 000 assistantes maternelles, déclarées au centre Pajemploi [organisme du réseau des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale (URSSAF)], qui ont accueilli plus de 800 000 enfants. On ignore bien sûr le nombre de femmes portant le hijab mais celles-ci risquent de ne plus pouvoir obtenir leur agrément d'assistante maternelle.

Le précédent du XIXe siècle

L'idée d'une exclusion justifiée par l'intégration dans la "fonction publique" d'une activité privée n'est pas nouvelle. Cet argument juridique était central au XIXe siècle pour légitimer l'exclusion des étrangers (mais aussi des femmes et des naturalisés) d'activités professionnelles ne relevant pas directement de la fonction publique élective. Serge Slama a bien montré comment le "privilège du national" s'est imposé dans le droit français et analysé le processus par lequel l'exclusion, cantonnée aux fonctions politiques sous la Révolution de 1789, s'est étendue aux officiers publics et ministériels (huissier, courtier, etc.), aux auxiliaires de justice (arbitres, experts, etc.) et à certaines professions libérales ou agréées (avocats, médecins, etc.). La corporation des avocats est la première à se mobiliser pour exclure les étrangers de ses rangs et "les avocats ont entièrement construit l’exclusion des étrangers en parvenant à imposer l’idée que leur activité est une fonction publique et que, comme toute fonction publique, elle doit être réservée aux nationaux"2. À la fin du XIXe siècle, l’exigence de la qualité de Français pour exercer la profession d'avocat n'est pas venue des élus du peule mais des conseils de l’Ordre des avocats, validée par les tribunaux judiciaires et soutenue par la doctrine universitaire. Il faut attendre un décret du 20 juin 1920 pour formaliser l’exclusion des étrangers de la corporation des avocats.

La comparaison est éclairante pour comprendre la construction d'une nouvelle "évidence sociale" (une activité devient une "mission de service public" dès lors que des acteurs se mobilisent et réussissent à universaliser leur point de vue) et la force de cet argument juridique mais, pour le cas des parents d'élèves et des travailleuses de la petite enfance qui portent le hijab, l'exclusion ne concerne pas que des étrangères. En effet, si la loi est votée, une véritable discrimination légale serait instaurée dans le monde du travail et au sein même de la "communauté nationale française" comparable juridiquement à celle qui touchait, à différents moments de l'histoire de France, les femmes françaises, les naturalisés et les juifs français, qui leur interdisait d'accéder à certaines professions. Avec l'exclusion des jeunes filles scolarisées (loi du 15 mars 2004), des parents d'élèves, des travailleuses de la petite enfance, etc., il se produit un processus de discrimination légale par capillarité: la logique d'exclusion se dissémine petit à petit dans plusieurs espaces sociaux et une nouvelle étape s'appuie sur les arguments juridiques "porteurs" de l'étape antérieure, condition essentielle pour être légitimée juridiquement.

Compléments:

Communiqué du Collectif contre l'islamophobie en France (CCIF) sur la proposition de loi Laborde.

Communiqué de la commission Islam & Laïcité, du Nouveau parti anti-capitaliste et du syndicat SUD sur l'affaire de Montreuil.

MaJ 4/12/2011: Billet repris sur le blog "Combats pour les droits de l'homme".

MaJ 6/12/2011: Lettre ouverte de Marwan Muhammad du CCIF (homonyme de Marwan Mohammed) au sénateur Alain Richard.

  1. Voir Liane Mozère, « Les difficultés des assistantes maternelles étrangères face au chômage Quelques indications concernant leur usage de la langue », Les cahiers du CEDREF [En ligne], 8-9 | 2000. []
  2. Serge Slama, Le privilège du national. Étude historique de la condition civique des étrangers en France, thèse de doctorat de droit public sous la direction de Danièle Lochak, Université Paris X Nanterre, 2003, p. 252. []